Constat 145 et saisie informatique : recherchez et sécurisez vos preuves avant tout procès

Le constat 145 déroge au principe du contradictoire, principe de droit présent dans toute procédure — civile, administrative, pénale ou disciplinaire — et qui veut que chacune des parties puisse discuter les faits et les moyens juridiques avancés par son adversaire.

Cette dérogation est rendue nécessaire par l’absence, en droit français, d’une procédure de « discovery » comparable aux systèmes américain ou anglais, qui oblige chaque partie à divulguer toute information utile à l’établissement de la preuve, même défavorable. En conséquence, il est possible que des éléments clés du dossier soient volontairement dissimulés ou truqués. Face à ce risque de dissimulation, d’altération ou de destruction, l’article 145 rend possible une stratégie contentieuse plus offensive, dans le respect des conditions prévues par le législateur.

Toute immixtion arbitraire dans la sphère privée est illicite. Pour autant, une atteinte à la vie privée n’est pas systématiquement interdite : elle peut être justifiée par la protection d’autres intérêts, notamment les droits de la défense, dès lors qu’elle reste proportionnée. La Cour de cassation veille au respect des droits de la personne en contrôlant que la mesure ne revêt pas un caractère général d’investigation, qu’elle procède d’un motif légitime et qu’elle s’inscrit dans une absolue nécessité.

La jurisprudence considère par ailleurs que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’ordinateur mis à sa disposition par l’employeur sont présumés avoir un caractère professionnel. De même, le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145, dès lors que le juge constate que les mesures procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires.

En revanche, le secret professionnel reste pleinement opposable : correspondances entre un avocat et son client, secret médical, secret bancaire. Le commissaire de justice doit opérer un tri et écarter les documents qui en relèvent.

Le juge compétent est le Président du Tribunal de commerce du lieu du siège social de la société lorsque l’adversaire est commerçant, ou le Président du Tribunal judiciaire du lieu du domicile de l’adversaire lorsqu’il ne l’est pas.

Le constat 145 ne peut être mis en œuvre qu’à la condition qu’aucune procédure au fond portant sur les mêmes faits n’ait déjà été engagée. Le juge vérifie en outre que le requérant justifie d’un motif légitime, en produisant des pièces démontrant que le litige éventuel est plausible et pertinent, que la mesure sollicitée est proportionnée et légalement admissible, et qu’une mesure non contradictoire est nécessaire pour garantir l’effet de surprise et empêcher la disparition des preuves. La requête doit être à la fois complète et concise, et comporter une liste des éléments recherchés.

Le juge qui fait droit à la requête rend une ordonnance qui définit et cadre la mission du commissaire de justice. Cette ordonnance peut prévoir l’assistance d’un expert ainsi que la présence de la force publique, laquelle nécessite l’autorisation du préfet.

L’ordonnance précise avec le plus de précision possible le périmètre de la mission : se rendre au siège ou au domicile concerné ; se faire communiquer les éléments par les personnes présentes ; rechercher, accéder et consulter postes informatiques, serveurs, e-mails, supports de stockage et agendas ; reproduire ces éléments sur support informatique ou papier ; accéder aux codes et supports protégés ; prendre des photographies ; disposer d’un libre accès aux locaux ; et consigner les paroles prononcées au cours des opérations.

En amont, il est impératif de préparer les opérations : liste de mots-clés, de clients ou fournisseurs, de salariés, ou tout document de référence sur lequel s’appuyer. L’expert informatique prépare de son côté la mission et les outils nécessaires.

Sur place, le commissaire de justice signifie l’ordonnance à la partie requise, puis l’exécution peut commencer. L’expert effectue les manipulations techniques sous la responsabilité du commissaire de justice ; un échange permanent entre les deux permet de ne récupérer que les éléments probants et de rester strictement conforme aux termes de l’ordonnance. Le commissaire de justice relate les opérations de manière factuelle et en prend copie. Si l’ordonnance le prévoit, les éléments saisis sont placés sous séquestre. Le procès-verbal est ensuite transmis au requérant.

La partie requise peut former un recours en rétractation : si elle obtient gain de cause, les opérations sont annulées et les éléments restitués. De son côté, le requérant peut saisir le juge des référés afin d’obtenir, en quelques jours, la mainlevée du séquestre ; la procédure redevient alors contradictoire.

L’environnement technique peut poser problème : systèmes de technologies diverses, ordinateurs multiples, parfois en réseau, gros serveurs ou serveurs distants hébergés chez des tiers, accès protégés par mots de passe. Il peut également être nécessaire de rechercher des éléments effacés : l’expert informatique pourra alors récupérer des documents supprimés. Enfin, sur le plan humain, les personnes susceptibles de donner accès aux serveurs peuvent être absentes ou refuser de coopérer.