Pôle constats

Au travers de l’article 145 du Code de Procédure Civile (« l’article 145 »), la loi fournit aux parties un outil puissant de recherche de preuve. Il stipule en effet que  » s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

Cette procédure permet à toute partie d’obtenir du juge et sans que l’adversaire n’en ait connaissance, la désignation d’un huissier de justice chargé de se déplacer dans les locaux ou le domicile de l’adversaire afin de saisir tout document permettant d’établir les faits allégués.

Cette procédure sera notamment souvent utilisée dans des cas de concurrence déloyale, de contrefaçon ou de débauchage abusif. Une actualité politique récente a vu également son application lorsque l’un des deux candidats à la présidence d’un parti politique a demandé la saisie à titre conservatoire de données électorales.

L’intérêt de cette procédure est son effet de surprise et sa rapidité.

Quelques exemples de recours au « constat 145 »

Les objectifs du recours au « constat 145 » sont variés. Les exemples ci-après permettent d’en avoir un premier aperçu.

• Etablir que des informations sensibles (secrets techniques ou commerciaux) ont été communiquées par un employé à une entreprise concurrente ;
• Prouver l’existence de négociations à un stade avancé entre une entreprise tierce et un distributeur, alors même que ce dernier est toujours lié contractuellement avec un concessionnaire et n’a pas entamé de négociations avec lui en vue du renouvellement de la concession ;
• Etablir que des négociations préliminaires d’acquisition ont été effectuées dans le seul but de collecter de l’information sensible (données commerciales ou techniques): dans le cadre d’une opération de rapprochement, une due diligence a été effectuée sur l’entreprise cible à la demande d’une entreprise concurrente. Celle-ci met fin ensuite aux négociations sans apporter de justifications plausibles ;
• Dans le cadre d’une action en contrefaçon dans le prêt-à-porter, établir la date de création des patrons de modèles de vêtements ;
• Etablir un détournement de clientèle par un ancien salarié en chiffrant et détaillant la facturation de ses anciens clients par son nouvel employeur ;
• Permettre à un ancien employé de récupérer des éléments de preuve dans la messagerie qu’il avait chez son ancien employeur.

Une exception au principe du contradictoire

Il s’agit là d’une dérogation au principe du contradictoire qui est un principe de droit existant dans toute procédure, qu’elle soit civile, administrative, pénale ou disciplinaire, et qui signifie que chacune des parties doit avoir la possibilité de discuter l’énoncé des faits et les moyens juridiques que ses adversaires lui ont opposés.

Cette dérogation est rendue nécessaire par le fait qu’à la différence des systèmes américains ou anglais, il n’y a pas en droit français de procédure de « discovery » qui oblige chaque partie à divulguer toute information susceptible de faciliter l’établissement de preuves, même si elle lui est défavorable. En conséquence, il est probable que des éléments clés du dossier soient volontairement dissimulés ou truqués.

Face à ces risques de dissimulation, d’altération ou de destruction, une stratégie de contentieux agressive est rendue possible par l’article 145, mais dans le respect des conditions prévues par le législateur.

Une entorse potentielle au respect de la vie privée et du secret des affaires

Est illicite toute immixtion arbitraire dans la sphère privée.

Et pourtant, toute atteinte à la vie privée n’est pas interdite, dès lors qu’elle est justifiée par l’exigence de la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense et si elle reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence. La jurisprudence de la Cour de  Cassation veille cependant au respect des droits de la personne, en contrôlant que la mesure demandée ne revêt pas un caractère général d’investigation, procède  d’un motif légitime, et enfin s’inscrit dans une absolue nécessité d’assurer la protection des droits du requérant.

Cette position est à rapprocher de l’évolution récente de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation qui considère que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’ordinateur mis à sa disposition  par l’employeur pour son activité professionnelle sont présumés avoir un caractère professionnel.

De même, la Cour de Cassation a clairement décidé que le secret d’affaire ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.

En revanche, le secret professionnel reste lui opposable au « constat 145 ». Cela porte notamment sur les correspondances entre avocats, entre l’avocat et son client, tout ce qui a trait au secret médical, au secret bancaire. Les huissiers doivent dès lors opérer un tri. Les documents qui relèvent du secret professionnel sont écartés

Les conditions à respecter

Le juge compétent est le Président du Tribunal de commerce du lieu de siège social de la société, si l’adversaire est un commerçant, ou, le Président du Tribunal de grande instance du lieu du domicile de l’adversaire, si ce dernier est un non commerçant.

Le constat 145 ne pourra être utilisé que pour autant qu’une procédure au fond portant sur les mêmes faits n’ait pas déjà été engagée.

Par ailleurs, le juge vérifiera que la société requérante justifie d’un motif légitime pour solliciter une telle mesure, en produisant des pièces à cet effet en démontrant :

• bien que futur, le litige éventuel doit être plausible et pertinent (la prétention du requérant ne doit pas être manifestement vouée à l’échec);
• le caractère proportionné et légalement admissible de la mesure sollicitée, c’est-à-dire qui ne porte pas atteinte à la vie privée ou au secret des affaires de manière non justifiée,
• la nécessité de solliciter une mesure prise non contradictoirement afin de garantir l’effet de surprise et empêcher tout risque de disparition ou destruction des éléments de preuve.

La requête doit être à la fois complète et concise. Elle devra notamment comporter une liste des éléments recherchés et susceptibles d’être découverts.

Ordonnance sur requête

Le juge qui fait droit à la requête rend alors une ordonnance sur requête aux termes de laquelle il définit et cadre la mission de l’huissier de justice. L’ordonnance prévoira également l’assistance d’un expert  et la présence de la force publique.

Concernant la force publique, Il s’agit d’en être assisté au moins au début des opérations, pas de la requérir (ce qui nécessite l’autorisation du préfet). La présence d’un fonctionnaire de Police assure la sécurité des intervenants et d’éventuelles troubles à l’ordre public.

L’ordonnance doit préciser avec le plus de précision possible le périmètre de la mission de l’Huissier de Justice.

Par exemple, se rendre au siège de la société requise ou au domicile de son gérant y compris hors de sa compétence territoriale dans le cadre d’une poursuite des opérations initiés

être autorisé à se faire communiquer par les personnes sur place et par les représentants, salariés ou actionnaires, les éléments et informations recherchés ainsi que les supports sur lesquels ces éléments et informations sont stockés et reproduits.

rechercher ces éléments et informations, y accéder et les consulter notamment postes informatiques, ordinateurs portables, serveurs, téléphones fixes et portables, supports de données informatiques externes ou internes, tablettes numériques, comptes e-mails, emplois du temps, agendas (quel qu’en soit le support, papier ou informatique).

être autorisé à procéder à la reproduction sur support informatique ou papier de tous documents, fichiers, données.

être autorisé à « craquer » les codes, à « jailbracker » les supports ou à passer outre tout code d’accès.

être autorisé à prendre des photographies

avoir libre accès, à tout local, bureau, pièce, cave, armoire, tiroir, tout code ou mot de passe.

être autorisé à consigner toutes paroles prononcées au cours des opérations.

La procédure de constat

En amont, il est impératif de préparer les opérations de l’huissier et de l’expert informatique en leur fournissant par exemple une liste de mots-clefs, de clients/fournisseurs, de salariés ou un document référentiel sur lequel ils pourront s’appuyer pour trouver les informations et documents cherchés.

L’expert informatique devra de son côté préparer la mission en prenant connaissance de l’ordonnance et en se documentant sur les systèmes informatiques en place. Ceci afin qu’il puisse préparer un panel d’outils qui lui permettront de mener à bien sa mission quelque soit les difficultés rencontrées.

Si une liste de mots clés n’a pas été définie dans l’ordonnance, l’expert pourra être utilement consulté pour sa préparation.

Lors de son arrivée sur les lieux (siège social ou domicile), l’huissier de justice signifie l’ordonnance sur requête à la partie requise. Dès que celle-ci en aura pris connaissance son exécution pourra commencer.

Sous la responsabilité de l’huissier, l’expert effectuera les manipulations techniques.

Un échange permanent entre l’expert informatique et l’huissier doit permettre à ce dernier de ne récupérer que les éléments probants et de rester en conformité avec les termes de l’ordonnance afin d’éviter les risques d’annulation ultérieure.

L’huissier de justice va devoir relater de manière très factuelle, prendre copie de tous les éléments qui vont avoir lieu à partir du début des opérations techniques, d’où, ici encore, l’intérêt d’une très grande harmonie entre l’expert et l’huissier pour que le cheminement suivi soit parfaitement établi.

Ceci permettra a posteriori d’assurer la traçabilité des opérations traitées par l’huissier en son cabinet et de vérifier que l’huissier et l’expert ont bien travaillé sur les mêmes données que celles saisies.

Durant les opérations, l’huissier  de justice devra veiller au strict respect des termes de l’ordonnance, n’utiliser, par exemple, que les mots-clés indiqués par celle-ci. Il devra limiter dans le temps ses opérations et ne pas troubler plus que nécessaire l’activité de l’entreprise.

A l’issue des opérations de saisie, l’huissier de justice place sous séquestre les documents saisis (sous format papier ou sous forme numérique), si l’ordonnance le stipule,  et dresse un procès-verbal qui décrit les opérations effectuées, les éventuelles déclarations de toute personne présente et la liste des éléments saisis. Ce procès-verbal sera transmis au requérant.

Si le placement sous séquestre n’a pas été prévu par l’ordonnance, les documents saisis seront directement remis au requérant.

La partie requise peut former un recours en rétractation contre l’ordonnance sur requête du juge qui l’a rendue en démontrant que les conditions de recevabilité n’étaient pas réunies. Aucun délai ne lui est imparti pour le faire. S’il obtient gain de cause, les opérations de constat seront annulées et les éléments saisis lui seront restitués.

Dans le cas d’un séquestre il appartient au requérant de saisir le juge des référés afin d’obtenir sa mainlevée.

La voie du référé permet d’obtenir en quelques jours, une date de plaidoirie devant le juge. Le requérant devra démontrer au juge sur la base du constat de l’huissier de justice que les présomptions étaient fondées, les atteintes étaient constituées et que l’accès aux pièces est indispensable pour pouvoir engager une procédure au fond. La procédure redevient alors contradictoire : l’adversaire sera présent et pourra s’opposer à la demande de mainlevée en invoquant notamment le secret des affaires ou le respect de sa vie privée.

En cas de décision de mainlevée celle-ci est signifiée à l’Huissier de Justice qui restitue le séquestre à la partie requise.

Difficultés d’exécution

L’huissier et l’expert se trouvent souvent confrontés à des situations qui n’avaient pas été expressément prévues par l’ordonnance et il leur faut alors improviser pour pouvoir conduire la mission jusqu’au bout de son exécution tout en préservant les droits de chacune des parties.

L’environnement technique peut, en premier lieu, poser problèmes.

Les opérations peuvent être  effectuées sur des systèmes informatiques de technologies diverses et sur de multiples ordinateurs. Certains peuvent s’avérer instables, d’autres être connectés en réseau, parfois reliés à de gros serveurs,  parfois même sur des sites distants ou hébergés chez un tiers. Leur accès nécessitera des mots de passe qu’il est rarement possible de contourner dans les délais impartis à l’exécution.

Il peut également s’avérer nécessaire de rechercher des éléments effacés dans les machines: des informations peuvent avoir existé et avoir été effacées avant le constat ou même pendant la procédure de constat, lors du transport d’un bureau à l’autre de la société. Dans la plupart des cas, l’expert informatique pourra récupérer les documents supprimés.

Sur le plan humain, les personnes susceptibles de donner accès aux serveurs peuvent être absents ou simplement refuser de coopérer.

Que faut-il retenir ?

• Le « constat 145 » est un puissant outil de recherche de preuve ;
• Il permet d’obtenir du juge et sans que l’adversaire n’en ait connaissance, la désignation d’un huissier de justice chargé de se déplacer dans les locaux ou le domicile de l’adversaire afin de saisir tout document permettant d’établir les faits allégués.